A construção jurisprudencial da noção de “expropriação indireta” no contexto da arbitragem internacional.

Abstract

Um dos temas mais desafiadores do direito internacional na atualidade é a maneira pela qual os tratados de proteção ao investimento permitem que investidores estrangeiros processem o Estado anfitrião perante tribunais arbitrais internacionais para exigir indenização pela alegada “expropriação” de seus investimentos causadas por ações do Estado. O mecanismo conhecido como Investor-State Dispute System (ISDS) muitas vezes tem propiciado a empresas privadas a possibilidade de processar Estados por políticas públicas legítimas que promovem interesses coletivos como medidas de proteção da saúde e do meio ambiente. O principal problema deste fenômeno é a maneira pela qual a noção de “expropriação indireta” foi sendo desenvolvida pela jurisprudência dos casos de ISDS, longe de qualquer controle democrático e muitas vezes submetendo os Estados anfitriões à condenações de pagamento de indenizações consideráveis, debilitando o orçamento público e comprometendo a capacidade desses Estados de promover o bem-estar comum. Neste contexto, faz-se necessário estudar a jurisprudência do sistema ISDS. Para permitir a materialização desse objetivo, essa monografia estuda a arbitragem comercial internacional, abordando a forma como o sistema de solução controvérsias ISDS surgiu, suas características, quais são as críticas da sociedade civil internacional e a relação da América Latina e do Brasil com essa prática. Principalmente, faz um estudo jurisprudencial de dez decisões prolatadas pelo “Centro Internacional para Resolução de Controvérsias sobre Investimentos” (ICSID), uma instituição de arbitragem internacional estabelecida em 1966 como parte integrante do Grupo Banco Mundial a fim de promover a resolução jurídica de controvérsias. A análise é focada no termo “expropriação indireta” e como a noção desse termo foi sendo construída, identificando quais seriam seus conceitos, critérios e parâmetros, como ele é entendido e interpretado e quais os seus alcances e limites na jurisprudência arbitral internacional. Ademais busca-se determinar, dentro dos limites dos casos em estudo, se há consistência terminológica jurídica do referido termo, delimitando, portanto, a medida pela qual esse instituto pode servir de instrumento questionador da soberania e autodeterminação dos Estados signatários e de suas políticas públicas. A sistematização deste conhecimento possibilitaria tanto uma atuação preventiva na elaboração de tratados de investimentos que não deem margem para abusos, quanto uma ação proativa na preparação de uma estratégia processual melhor embasada para investidores ou Estados em disputas ISDS.